Specialpedagogiska skolmyndigheten (SPSM) genomförde en öppen upphandling av elevresor för Birgittaskolan, Ekeskolan och Åsbackskolan. Tilldelningsbeslut fattades den 12 februari 2019 i vilket anges att avtal avses tecknas med Trendtaxi AB.
Cabonline Region Mitt AB ansökte den 21 februari 2019 om överprövning av beslutet hos Förvaltningsrätten i Härnösand. I avvaktan på förvaltningsrättens avgörande har SPSM den 10 juni 2019 utan föregående annonsering ingått ett avtal med Trendtaxi. Avtalsperioden är den 1 augusti 2019-31 juli 2020 och avtalet upphör automatiskt, utan formell uppsägning, vid aktuell avtalsperiods slut.
Avtalet begränsas på så sätt att vid lagakraftvunnen dom som innebär att Trendtaxi tilldelas det upphandlade kontraktet, ska det direktupphandlade avtalet upphöra omedelbart och ersättas av det upphandlade kontraktet.
Förvaltningsrätten avslog Cabonlines ansökan och Kammarrätten i Sundsvall beslutade i dom den 23 april 2020 att upphandlingen skulle göras om.
Cabonline ansökte om överprövning av avtalets giltighet enlig lagen om offentlig upphandling, LOU, och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Cabonline menade att SPSM har ingått ett avtal som myndigheten varit skyldig att upphandla enligt LOU. Eftersom detta inte har skett har det varit frågan om en otillåten direktupphandling. Kontraktsvärdet för det aktuella kontraktet kommer sannolikt att uppgå till många miljoner kronor. Det är sannolikt att avtalet kommer att ogiltigförklaras.
SPSM bestred bifall till För det fall förvaltningsrätten skulle finna avtalet ogiltigt, att avtalet ska få bestå av tvingande hänsyn till allmänintresset.
Förvaltningsrätten i Härnösand fann att SPSM inte beräknat en rimlig tidsåtgång för upphandlingsförfarandet och tagit tillräcklig hänsyn till en eventuell överprövningsprocess. En tillämpning av de genomsnittliga överprövningstiderna i två instanser avtal skulle ha kunnat tecknas tidigast i slutet av juli 2019. SPSM hade inte anfört varför man inte tagit höjd för en genomsnittlig tid för överprövning. Förvaltningsrätten ansåg att tidsbristen beror på SPSM:s egen bristande planering, varvid omständigheterna hade kunnat förutses av SPSM. Den brådska som uppstått fick således hänföras till SPSM.
För att ett avtal ska få bestå trots att det finns förutsättningar för att ogiltigförklara det räcker det inte att det som upphandlas genom avtalet kan anses vara av allmänintresse. De åtgärder som i det enskilda fallet har vidtagits av den upphandlande myndigheten måste också vara förenliga med proportionalitetsprincipen. (HFD 2019 ref. 18).
Förvaltningsrätten ansåg inte att det fanns sådana förutsättningar och förklarade avtalet ogiltigt.
Kammarrätten i Sundsvall anser, i likhet med förvaltningsrätten, att den brådska som uppstod får tillskrivas Specialpedagogiska skolmyndighetens bristande planering. Myndigheten har således inte visat att samtliga förutsättningar för direktupphandling i 6 kap. 15 § LOU varit uppfyllda. Det har därmed inte varit tillåtet att använda sådan upphandling.
När det gäller allmänintresset konstaterar kammarrätten att det av utredningen framgår att det avtal som Specialpedagogiska skolmyndigheten tecknat med Trendtaxi avser skolskjuts för cirka 150 elever med olika funktionsvariationer. Avtalet ställer vissa krav avseende förare och fordon som ska användas i uppdraget. I målet är ostridigt att det nationella ramavtalet avseende taxitjänster inte uttryckligen omfattar skolskjuts. Det finns inte heller skäl att ifrågasätta Specialpedagogiska skolmyndighetens uppgifter om att nödvändiga krav avseende bland annat förare och fordon inte har kunnat ställas vid avrop från det nationella ramavtalet samt att behovet av dagliga och fasta turer för eleverna inte kunde tillgodoses genom det ramavtalet.
Kravet att de aktuella elevresorna ska kunna utföras med rimligt hög kvalitet är något som bör beaktas vid bedömningen av om avtalet ska få bestå (se rättsfallen HFD 2019 ref. 18 och Spezzino, C-113/13, ECLI:EU:C:2014:2440).
Specialpedagogiska skolmyndigheten har dessutom gjort gällande att en ogiltigförklaring av avtalet skulle leda till en minskning av fordonskapaciteten med 100 procent, vilket inte har ifrågasatts av Cabonline. De omständigheter som Specialpedagogiska skolmyndigheten åberopat som skäl för att ingå avtalet får därmed anses utgöra sådana exceptionella omständigheter som motiverar att avtalet ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.
Där är alltså fråga om en otillåten direktupphandling men det är motiverat av tvingande hänsyn till ett allmänintresse att låta avtalet bestå i enlighet med 20 kap. 14 § LOU.