Lexnova Nyheter

Sveriges största juridiska nyhetstjänst – bevakning av rättsfall, lagstiftning och förarbeten inom alla rättsområden och instanser.

Otillåten direktupphandling när skånska kommuner köpte avfallstjänster

Förvaltningsrätten anser att kommunerna har tillämpat undantaget för intern upphandling utan att ha haft rätt till det. Det kommunägda bolaget som kommunerna har köpt avfallstjänster från har nämligen sålt återvunnet material och energi till externa aktörer i sådan omfattning att det så kallade verksamhetskriteriet inte är uppfyllt.

Otillåten direktupphandling när skånska kommuner köpte avfallstjänster

Konkurrensverket beslutade i juli 2022 att rikta kritik mot ett antal kommuner i Skåne som gemensamt äger Sydskånes avfallsaktiebolag. Bolaget har tillhandahållit avfallstjänster till samtliga ägarkommuner under 2018 utan att annonsera anskaffningen enligt upphandlingslagstiftningen. Kommunerna har lutat sig mot undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ lagen om offentlig upphandling, LOU

För att undantaget ska vara tillämpligt krävs att tre rekvisit är uppfyllda, däribland det så kallade verksamhetskriteriet. Enligt detta krävs det att det offentligägda bolagets externa försäljning inte uppgår till mer än 20 procent av den genomsnittliga totala omsättningen.

I sitt beslut angav Konkurrensverket att bolagets externa verksamhet uppgick till 33 procent av den totala omsättningen. Undantaget för intern upphandling var därför inte uppfyllt. Eftersom anskaffningen inte föregåtts av annonsering utgjorde den en otillåten direktupphandling. Kommunerna hade heller inte uppfyllt sin dokumentationsplikt.

Förvaltningsrätten i Stockholm avslår nu kommunernas överklagande.

Domstolen konstaterar att Konkurrensverket och kommunerna har beräknat den externa försäljningen olika. Skillnaden ligger i hur respektive part bedömer försäljningen av energileveranser av återvunnen el och värme samt annat återvunnet material till tredje man. Enligt Konkurrensverket faller intäkterna från detta utanför den verksamhet som bolaget bedriver för kommunernas räkning. Kommunerna menar däremot att denna försäljning ingår i uppdraget.

Domstolen erinrar om att undantag från LOU:s huvudregel om annonsering ska tillämpas restriktivt och att det är den part som åberopar ett undantag som har bevisbördan.

För att bolagets externa verksamhet ska anses ingå i en tilldelning från kommunerna krävs det, anser förvaltningsrätten, att det framgår att det finns ett sådant uppdrag från kommunerna och att uppdraget omfattas av LOU:s kontraktsbegrepp.

”Enligt förvaltningsrättens bedömning framgår det inte av de associationsrättsliga dokumenten var för sig eller tillsammans att det uppdrag som [bolaget] tilldelats innefattar försäljning av energi och återvunnet material till tredje man och att sådan försäljning bedrivs med anledning av ägarkommunernas tilldelning”, skriver rätten.

Sammantaget anser förvaltningsrätten att kommunerna inte har visat att försäljningen av energi och återvunnet material uttryckligen ingår i tilldelningen från kommunerna.

Frågan är därefter om det följer av miljörättsliga skäl att det ligger i sakens natur att uppdraget för kommunerna innebär att bolaget ska bedriva försäljning till tredje man. Kommunerna har i denna del gjort gällande att det i uppdraget att återvinna avfall ingår att bolaget ska avyttra energin och det återvunna materialet, eftersom det annars skulle saknas anledning att utföra återvinningen.

Förvaltningsrätten bedömer att de miljörättsliga kraven inte utan vidare kan överföras till den upphandlingsrättsliga regleringen. I stället bör det vara upp till kommunerna att klargöra att sådan försäljning ingår i en tilldelning, vilket kommunerna i det aktuella fallet alltså inte har gjort.

Sammantaget anser förvaltningsrätten i likhet med Konkurrensverket att den externa verksamheten uppgår till 33 procent. Undantaget är därmed inte tillämpligt och det har alltså varit fråga om otillåten direktupphandling. Även avsaknaden av dokumentation strider mot upphandlingslagstiftningen.

Ladda ner dokument

Namn Storlek Ladda hem

15741-22.pdf

10 MB
Instans
Förvaltningsrätterna
Rättsområden
Konkurrensrätt, Associationsrätt - aktiebolagsrätt, Fri rörlighet, Föroreningar, avfall och miljöskador, Övrig miljörätt, Offentlig upphandling, Energirätt, Offentlig ekonomi, Tillstånd och tillsyn