Bakgrund
2021 var NFT:ens år. Detta var året då nyheten att det internationella auktionshuset Christies sålt en NFT av den amerikanska konstnären Beeples digitala konstverk Everydays: The First 5000 Days för rekordsumman 69 miljoner dollar uppmärksammades stort av världspressen. Summans storlek blev inte mindre hisnande med beaktande av vad köparen faktiskt betalat för – en digital fil utvisandes ett kollagekonstverk (som fanns fritt tillgängligt på internet), samt rätten att registreras som innehavare av filen. Kort därefter rapporterades att Twitters VD Jack Dorsey sålt en NFT av den allra första tweeten för två miljoner dollar varvid många ställde den naturliga följdfrågan: varför skulle någon betala miljoner för att antecknas som ägaren av en tweet?
För den som trodde att NFT-trenden endast var en amerikansk företeelse kan nämnas att Björn Borg nyligen gett sig in i spelet. Det må vara för sent för dig att köpa en tuva av Centre Courten från den svenska tennislegendarens vinst mot ärkerivalen John McEnroe i Wimbledon 1980, men inte för sent att buda hem en NFT av ett multimediakonstverk som genom animeringar och intervju-segment uttrycker Björn Borgs känslor av denna oförglömliga eftermiddag.
2021 slutade med att NFT utsågs till årets nyord av ordboksmakaren Collins. Men under året som gått blev det också tydligt att NFT:er inte bara kan användas vid försäljning av excentrisk digital konst till rika kändisar utan också kan tillämpas kommersiellt i branscher där företag och personer vill kunna sälja digitala tillgångar på ett säkert sätt, särskilt innovativa och digitala företag i immaterialrättstunga branscher. NFT:er anses av många ha potentialen att skapa helt nya digitala konsumtionsmönster och branscher och för första gången möjliggöra genuint ägande av digitala tillgångar på det framtida internet.
Det finns dock anledning för både konsumenter och företag att stanna upp och ställa sig några grundläggande frågor. Trots att NFT-tekniken fortfarande är ung har nämligen flera uppmärksammade projekt redan stött på komplicerade immaterialrättsliga frågeställningar eller snärjts upp i kostsamma domstolsprocesser.
Vad är en NFT?
En non-fungible token (NFT) är ett digitalt certifikat som identifierar ett visst digitalt innehåll och på ett säkert sätt visar vem som äger det digitala innehållet. I många fall innehåller NFT:en också smarta kontrakts-funktionalitet eller andra licensbestämmelser som reglerar köparens rättigheter att använda det digitala innehållet. NFT:er är som förkortningen antyder icke-fungibla, vilket innebär att de är unika och inte har ett visst objektivt värde som de kan växlas mot – jämför att byta ett gram guld mot ett gram guld (fungibelt) med att byta Edvard Munchs Skriet mot brorsonens huvudfoting (i högsta grad icke-fungibelt).
NFT:er framställs (eller ”mintas”) med användning av blockkedjeteknik på vissa särskilda plattformar och säljs sedan på marknadsplatser knutna till dessa plattformar där den största är Open Sea på Ethereum-blockkedjan. Såväl kostnaden för mintandet som transaktionskostnaderna på marknadsplatsen sker mot betalning i kryptovaluta (även om vissa av dessa marknadsplatser också börjat acceptera traditionella valutor).
Informationen som kodas i NFT:ens blockkedja innehåller till exempel. information om den digitala tillgången, vem som nu äger tillgången och vilka som tidigare ägt tillgången, när överlåtelserna skedde, vilka priser som betalades och vilka digitala plånböcker som genomförde betalningarna. Varje gång ny information läggs till skapas ett nytt block i kedjan som i sin tur innehåller föregående blocks s.k. hash (en hash kan förenklat beskrivas som ett fingeravtryck eller kod), därav blockkedja. Informationen lagras inte på en specifik server utan är distribuerad över flera s.k. noder runt om i världen som knyter samman informationsblocken. Varje transaktion som berör blockkedjan registreras och blir en del av dennas transaktionshistorik och varje transaktion validerades löpande. Enkelt uttryckt kan en NFT jämföras med exempelvis en bitcoin, men där en bitcoin innehåller information om transaktioner, innehåller en NFT därutöver data avseende en digital eller fysisk tillgång – till exempel ett konstverk som ger uttryck för Björn Borgs känslomässiga upplevelse av att vinna Wimbledon. Som bekant innebär detta i praktiken att det är omöjligt att ändra eller manipulera informationen i blockkedjan, detta eftersom det skulle gå åt mer energi än ens de flesta länder, om något, har tillgång till. Det innebär att NFT:en är ett mycket säkert sätt att certifiera ägande av digitalt innehåll.
Därutöver programmeras NFT-filen också ofta med så kallade smarta kontrakts-funktionalitet (smart contracts) eller har andra licensbestämmelser inbyggda i filen, det vill säga sparade i informationen i blockkedjan. På detta sätt kan köpeavtalet och licensvillkoren för den nödvändiga användningen av IP-rättigheter kombineras på en plats. Sådan funktionalitet kan till exempelautomatisera royalty-betalningar på efterföljande försäljningar till NFT:ens ursprungliga skapare (på ett sätt som konceptuellt liknar våra svenska bestämmelser om följerätt för konstverk i andra kapitlet i URL).
Vad har NFT:er för potentiella användningsområden?
NFT-tekniken omges alltjämt av en omfattande mystik och det är svårt att sia om exakt vilka kommersiella och tekniska användningsområden som den kan få i framtiden. Vissa anser att tekniken kan användas som bas för en helt ny radikal omstrukturering och modernisering av upphovsrätten[, medan andra menar att NFT:er bara är den senaste flugan och att excentriska miljonärers intresse för att investera miljoner i digital konst rimligtvis bör avta med tiden.
Det kan dock konstateras att den globala marknaden för NFT:er omsatte uppskattningsvis mellan 27 och 40 miljarder dollar under 2021. NFT-tekniken anses ha stort potentiellt värde inom flera olika områden där det finns ett praktiskt och ekonomiskt intresse för att sälja digitalt innehåll.
Den amerikanska basketligan NBA använder NFT-teknik i sitt Top Shot-projekt. På Top Shot-plattformen säljs digitala samlarbilder och videosekvenser av highlights i form av NFT:er. I likhet med tidigare generationers fysiska samlarkort är det inte tal om unika digitala tillgångar utan om samlarkort i begränsade upplagor vars raritet driver priset uppåt för särskilda kort och särskilda spelare.
Trots att NFT-tekniken funnits under flera år är tekniken fortfarande ung och utvecklas i rasande fart. Det finns ingen idag som säkert kan säga hur och för vilka syften tekniken kommer användas i framtiden. Redan nu finns dock flera exempel på företag som använder NFT-tekniken på kreativa sätt som kombinerar NFT:ens rent digitala funktion med fysiska produkter eller tjänster.
Nike har lanserat sitt CryptoKicks-projekt där NFT:er används för att certifiera köp av exklusiva fysiska skor. Ägaren av flera par CryptoKicks-skor kan till och med använda NFT:erna enligt en patenterad metod för att ”avla” två par skor och skapa en ”sneaker baby”.
Rockbandet Kings of Leon har mintat NFT:er som innehåller deras senaste musikalbum, där den som köper NFT:en också i framtiden kommer kunna lösa in denna mot en fysisk skiva, exklusiva konsertbiljetter m.m.
Immaterialrättsliga fallgropar
Som beskrivits ovan är NFT:en ett certifikat för ägande av en digital tillgång. NFT:en ”är” alltså inte den underliggande tillgången och ”är” därför heller inte heller IP-rättigheterna som finns i den underliggande tillgången (till exempel upphovsrätt, varumärkesrätt eller designrätt). En liknelse kan göras med köp av en tavla som skyddas av upphovsrätt: Bara för att du köpt ett exemplar av ett upphovsrättsligt skyddat verk (tavlan) innebär det som bekant inte att du fritt kan förfoga över upphovsrätten till verket genom att framställa nya exemplar av verket (tavlan), jfr 3 kap. 27 § URL.
Även om NFT-tekniken är förhållandevis ny och ännu inte så vitt känt blivit föremål för rättslig prövning i Sverige är det också högst sannolikt att upphovspersonens rättigheter till verk kommer anses omfatta rätten att minta och kommersialisera NFT:er avseende verket (då mintandet i normalfallet borde involvera en exemplarframställning av verket och kommersialiseringen i normalfallet borde involvera ett tillgängliggörande för allmänheten av verket, jfr 1 kap. 2 § URL).
För att köparen av en NFT ska ha rätt att använda den digitala tillgången kommersiellt krävs därför, utöver köpet av NFT:en, också tillstånd (licens) att använda de aktuella IP-rättigheterna.
Det finns ett antal potentiella immaterialrättsliga utmaningar som svenska företag bör beakta vid kommersialiseringen av NFT:er.
Vad köper du när du köper en NFT?
Innan ett svenskt företag eller person köper en NFT är det naturligtvis centralt viktigt att fundera på vad man avser att använda NFT:en till. Baksidan av det myntet är ju också att svenska företag eller personer som avser att minta och sälja NFT:er måste noga beakta vad det är man säljer, vilka rättigheter som omfattas och hur det man säljer kan komma att användas av köparen.
Hur ser licensvillkoren ut?
Intimt förknippad med utmaningen att säkerställa att köparen och säljaren av NFT:en är överens om transaktionens rättsliga betydelse är frågan om tydliga avtalsvillkor. I många fall löser själva NFT-tekniken denna utmaning genom att NFT-filen enligt ovan ofta innehåller smarta kontrakts-funktionalitet eller en enkel textfil med avtalsvillkoren inklusive licensvillkor avseende de relevanta IP-rättigheterna. På detta sätt kan villkoren som reglerar köparen (och framtida köpares) användning av NFT:en bli en integrerad del av själva NFT-filen och på så vis minimeras risken för missförstånd
NFT:er kan ju användas för helt olika syften – en del vill köpa en NFT för rent privat användning till exempel i sina sociala medie-kanaler (i den mån dessa är privata till sin natur) medan andra vill köpa och kanske t.o.m. spekulera i NFT:er för utpräglat kommersiella ändamål. Detta får till följd att olika NFT:er idag säljs på olika marknadsplatser med mycket olika avtals- och licensvillkor.
Svenska företag som avser att förvärva NFT:er och använda dem bör därför noga överväga vilken typ av licens som passar bäst. I många fall kan nog till och med de syften ni vill använda NFT:en till att diktera vilken NFT som kan vara lämplig att köpa. Vill du till exempel kunna agera mot upphovsrättsintrång i NFT:en är det av stor vikt att upphovsrätten antingen överlåts genom transaktionen eller att licensen medger att du som licenstagare agerar rättsligt mot intrång samt att det förfogande du vill agera mot kränker dina rättigheter till verket.
I de fall där kommersialiseringen av NFT:en sker utan tillämpning av någon modellicens är det i stället helt upp till parterna att reglera transaktionens innebörd och vad köparen ska kunna göra med NFT:en. Men om parterna inte heller ingått något särskilt avtal avseende NFT-transaktionen, eller detta avtal till exempel är tyst på den för användningen centrala licensfrågan, får man på sedvanligt sätt tillämpa vanliga avtalstolkningsprinciper för att reda ut vilka rättigheter som tillkommer köparen av en NFT. Om omständigheterna är sådana att NFT-transaktionens närmare avtalsinnehåll ska fastställas enligt svensk rätt torde vanliga svenska upphovsrättsliga avtalstolkningsprinciper vara särskilt relevanta vid denna tolkning (inkl. specialitetsgrundsatsen och specifikationsprincipen) vilket generellt innebär en snäv tolkning av vilka rättigheter som upplåtits av upphovspersonen till köparen. Även detta bör svenska företag som vill kommersialisera NFT:er beakta och noga överväga att använda tydliga avtals- och licensvillkor.
Risker vid mintandet av NFT:er
Själva framställandet eller mintandet av NFT:en kan även det medföra allvarliga immaterialrättsliga problem. Tekniskt sett kan nämligen vem som helst minta en NFT avseende en digital tillgång på en av NFT-plattformarna. Utöver respektive plattforms användarvillkor finns det inga garantier för att den som mintar NFT:en till exempel innehar samtliga relevanta IP-rättigheter till det digitala innehållet som mintas till en NFT.
Om du som svenskt företag avser att minta en NFT bör du inte bara kontrollera att ditt företag innehar alla relevanta IP-rättigheter till det digitala innehållet, i förekommande fall bör du också se till att upphovspersonens namn anges i metadatan som inkluderas i NFT:en och registreras på blockkedjan. Såväl mintandet som den efterföljande kommersialiseringen av NFT:en utan att ange upphovspersonens namn skulle nämligen kunna anses utgöra en kränkning av upphovspersonens moraliska rätt enligt 1 kap. 3 § URL, även om ditt företag innehar de ekonomiska rättigheterna till verket (till exempelgenom att upphovspersonen är anställd eller har överlåtit upphovsrätten till företaget).
Det har redan uppkommit flera domstolsprocesser där rättighetshavare hävdar att den som mintat NFT:en saknat tillstånd att göra det.
Oklarheter i detta avseende kan potentiellt innebära problem, inte bara för den som mintar NFT:en (säljaren) utan även för köparen. I värsta fall skulle innehavaren av relevanta IP-rättigheter kunna framställa krav på förbud mot köparens kommersiella användning av NFT:en (eller mer korrekt, förbud mot köparens kommersiella användning av de IP-rättigheter som NFT:en innehåller).
I detta sammanhang kan också nämnas att många NFT:er som fångat media och köpares intresse under året avser s.k. memes. Memes kan som bekant ofta bestå av någon form av citat, satir eller pastisch av ett underliggande upphovsrättsligt skyddat verk eller prestation, och om så är fallet kan det potentiellt uppstå komplicerade upphovsrättsliga bedömningar om NFT:en också skulle anses utgöra ett tillåtet citat, satir eller pastisch.
Ger mitt företags varumärkes- eller designregistreringar skydd mot otillåten användning som NFT?
En annan intressant fråga för svenska rättighetshavare är om och i vilken utsträckning befintliga registrerade IP-rättigheter som varumärken och designregistreringar kan användas för att stoppa användning av identiska eller liknande varumärken eller design i NFT:er (eller mer korrekt, i de digitala tillgångar som certifieras av NFT:en).
Det är i dagsläget inte klarlagt om en varumärkesregistrering som avser t.ex. ”väskor” i klass 18 omfattar digitala väskor som används på olika digitala plattformar, då den typen av digitalt innehåll kanske närmast skulle höra hemma i klass 9. Även om detta skulle leda till att väskor och digitala väskor inte ansågs utgöra identiska varor, skulle det kunna göras ett intressant argument om att de båda varuslagen åtminstone är lika (vilket skulle föranleda en bedömning om det föreligger risk för förväxling, vilket sannolikt borde anses föreligga i sådana fall). Redan idag har några stora globala företag som McDonalds valt att ta det säkra före det osäkra i denna del och lägga till NFT:er och likande tekniska lösningar bland de varor och tjänster som deras varumärken registreras för.
Kan marknadsplatserna hållas ansvariga för immaterialrättsliga intrång?
Frågan om de stora NFT-marknadsplatsernas ansvar vid ev. IP-intrång blir särskilt intressanta när man beaktar att NFT:er, till skillnad från t.ex. dyra konstverk och klockor, inte är sådana att de köps och sen göms undan i ett kassaskåp långt borta från den öppna marknaden. NFT:erna finns kvar på marknadsplatsen även efter det att du köpt dem (för att möjliggöra för andra användare att lämna bud på filen).
För det fall ett svenskt företag anser att en NFT gör intrång i dess IP-rättigheter blir frågan om plattformarnas ansvar därför högst relevant då intrången alltså är pågående, kan aktualiseras på nytt genom nya transaktioner och det effektivaste rättsmedlet därför kan vara att agera mot plattformen.
Principiellt borde dock dessa digitala plattformar kunna hållas ansvariga (och medverkansansvariga) för immaterialrättsintrång enligt samma principer som gäller för andra e-handelsplattformar enligt tillämplig nationell och EU-rätt (sedan är det som bekant en annan fråga om svensk lag och EU-rätt är tillämplig på de intrång som sker på en sådan plattform och när plattformens ansvar aktualiseras). Enligt uppgift har de större plattformarna som Open Sea också än så länge arbetat aktivt för att ta ned intrångsgörande NFT:er enligt en egen notice and takedown-process.
Avslutande ord
NFT-tekniken erbjuder spännande nya möjligheter att kommersialisera digitalt innehåll (eller kombinera fysiska produkter med digitala certifikat och annat digitalt innehåll). NFT-marknaden utvecklas dock i raketfart och i denna expertkommentar har flera immaterialrättsliga fallgropar beskrivits som svenska företag bör beakta innan man gräver guld på NFT-marknaden.
Om Lexnova Analyserar
Analysen är en kortversion av expertkommentaren som finns i sin helhet här.