Bakgrund till den nya lagstiftningen
I brottmål gäller som huvudregel principen om bevisomedelbarhet. Denna princip innebär att bevisningen ska tas upp vid huvudförhandlingen, se 35:8 rättegångsbalken (1942:740), RB. Principen får exempelvis till följd att det som utgångspunkt inte är tillåtet för ett vittne att avlägga sitt vittnesmål redan under förundersökningen, och att detta vittnesmål sedan enbart läggs fram – genom uppläsning av förhörsprotokoll, uppspelning av ljud- och bandupptagning eller liknande – under huvudförhandlingen (se t.ex. Ekelöf, m.fl. Rättegång – fjärde häftet, 2009, s. 43–44).
Principen om bevisomedelbarhet är dock försedd med flera undantag. Ett av undantagen från bevisomedelbarheten är möjligheten att använda sig av vittnesattester (Ekelöf, m.fl., Rättegång – fjärde häftet, 2009, s. 48), d.v.s. antingen en berättelse som någon har avgivit skriftligen i anledning av en redan inledd eller förestående rättegång (här benämnt kategori a) eller en uppteckning av en berättelse som någon i anledning av en sådan rättegång lämnat inför åklagare eller Polismyndigheten eller annars utom rätta (här benämnt kategori b). Sådana vittnesattester får enligt 35:14 RB som huvudregel inte åberopas som bevis i rättegång, och detsamma gäller för ljud- och bildupptagningar av dylika berättelser (som för enkelhetens skull också kommer att betecknas som vittnesattester i den följande framställningen).
Från och med den 1 januari 2022 gäller nya regler som ger utökade möjligheter att använda sig av vittnesattester som bevisning (liksom bevisupptagning före huvudförhandling) i brottmål. Syftet med reformen är att göra processen mer modern, flexibel och effektiv.
I det följande behandlas i huvudsak tre lagrum i RB som har ändrats eller tillkommit till följd av reformen om utökade möjligheter till användning av vittnesattester i brottmål, nämligen 35:14, 35:15 och 36:16 2 st.
Ändringar i 35:14 RB
Bestämmelsen i 35:14 är tillämplig i fråga om båda kategorier av vittnesattester, liksom ljud- och bildupptagningar av vittnesattester. Regeln tar sikte på i vilken mån vittnesattester kan ersätta vittnesförhör under huvudförhandling.
Redan före den 1 januari 2022 fanns det tre undantag – i form av punkter i 35:14 RB – från huvudregeln att vittnesattester inte får åberopas som bevis i rättegång. Det första undantaget gäller om det är särskilt föreskrivet, t.ex. beträffande sakkunnigbevisning (40 kap. RB) och utevarohandläggning (46:6 3 st. RB). Vidare är det för det andra tillåtet att åberopa vittnesattester om vittnesförhör inte kan hållas inför rätten, exempelvis p.g.a. att vittnet har avlidit eller är svårt sjuk. Den tredje punkten är tillämplig om det finns särskilda skäl med hänsyn till de kostnader eller olägenheter som ett förhör vid eller utom huvudförhandling kan antas medföra, vad som kan antas stå att vinna med ett sådant förhör, berättelsens betydelse och övriga omständigheter.
Sedan den 1 januari 2022 finns det ett fjärde undantag från huvudregeln i 35:14 RB – nämligen om (1) parterna godtar det och (2) det inte är uppenbart olämpligt. Detta undantag har redan tidigare gällt för tvistemål. Lokutionen ”uppenbart” signalerar att det krävs mycket för att rätten ska finna det olämpligt att tillåta vittnesbevisning. I förarbetena hänvisas dock rörande detta rekvisit till rättspraxis i indispositiva tvistemål (prop. 2020/21:209 s. 63), och beträffande denna måltyp har regeringen tidigare uttalat att rätten normalt sett bör vara försiktig med att tillåta att uppgifter från vittnen som sitter inne med för sakfrågorna viktiga upplysningar läggs fram genom en vittnesattest och att rätten även bör påtala vilka risker det finns med att åberopa vittnesattester (se prop. 2004/05:131 s. 235–236).
I vilka situationer som det skulle kunna bli aktuellt att tillämpa den fjärde punkten utvecklas inte i förarbetena. En situation skulle dock kunna vara då ett vittne – p.g.a. rädsla eller andra orsaker – vägrar att infinna sig till huvudförhandlingen, och parterna bedömer att det är rimligare att använda sig av ett sämre bevis – d.v.s. en vittnesattest – än att rätten ska utsätta vittnet för sanktioner som utdömande av vite eller häktning.
En ny 35:15 RB
Den nya bestämmelsen i 35:15 RB är endast tillämplig i fråga om vittnesattester i form av kategori b) – enligt lagtexten en berättelse som har lämnats i förhör inför en brottsbekämpande myndighet – i de fall då denna vittnesattest har dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning, s.k. dokumenterade förhör. I likhet med 35:14 RB tar denna regel sikte på i vilken mån vanliga vittnesförhör kan ersättas av dokumenterade förhör.
Den nya bestämmelsen är tänkt att komplettera 35:14 RB, vilket indikeras av lokutionen ”även i andra fall än de som anges i 14 §”. Det torde framför allt röra sig om fall dels då en av parterna motsätter sig att dokumenterade förhör åberopas som bevis, dels då parterna är överens om att vittnesattester används, men någon av parterna vill åberopa både ett vanligt vittnesförhör och ett dokumenterat förhör.
En förutsättning för att rätten ska tillåta att dokumenterade förhör åberopas som bevisning är dock att det är lämpligt. Exempel på en situation då det enligt departementschefen kan vara lämpligt att åberopa dokumenterade förhör är då ett vittne har lämnat uppgifter tidigare, men då detta vittne inför huvudförhandlingen inte kan förmås lämna uppgifter p.g.a. hot som riktats mot denne.
Något som enligt förarbetena uttryckligen ska beaktas inom ramen för lämplighetsbedömningen är den misstänktes möjligheter att hålla ett effektivt motförhör, vilket är en rättighet som skyddas av artikel 6.3 d) i EKMR (prop. 2020/21:209 s. 21, 43).
Ändringar i 36:16 2 st.
I 36:16 2 st. regleras i vilken mån vittnesattester av kategori b – enligt lagtexten det som vittnet tidigare har berättat inför åklagare eller Polismyndigheten – får åberopas om vittnet hörs på sedvanligt sätt inför rätten under en huvudförhandling. Liksom tidigare gäller här huvudregeln att sådant parallellt åberopande endast är möjligt när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad han eller hon tidigare har berättat eller när vittnet vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig.
Det som är nytt i 36:16 2 st. sedan den 1 januari 2022 är tillägget ”om inte berättelsen åberopas enligt 35 kap. 15 §”. Vad som gäller vid ett sådant åberopande uttrycks inte i lagtexten, men av förarbetena till bestämmelsen framgår att lagstiftaren även här tänkt sig en motsatsvis tolkning – d.v.s. om vittnesattesten åberopas med stöd av 35:15 RB finns ingen begränsning av möjligheten att åberopa denna vittnesattest parallellt med att vittnet hörs under huvudförhandlingen.
Krav på förfarandet vid förhör vid tillämpning av 35:15 RB
Som framgått ovan är en förutsättning för att 35:15 RB ska vara tillämplig att de tidiga förhören har dokumenterats genom en ljud- och bildupptagning, en ordning som i förarbetena synes ha motiverats med att sådana förhör ger rätten möjlighet att göra en säkrare bevisvärdering (jfr prop. 202/21:209 s. 39–40). Det finns dock inget krav på att förhör under förundersökningen ska dokumenteras med en ljud- och bildupptagning, utan detta är något som enligt 23:21 b RB får göras efter en avvägning.
I förarbetena uttalas att de utökade möjligheterna att använda vittnesattester som bevisning inte är tänkta att försämra rättssäkerheten (prop. 202/21:209 s. 15), men några ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid förhör under förundersökningen har i princip inte införts i RB.
Hur förhören närmare ska genomföras är liksom tidigare mer eller mindre oreglerat; i förarbetena uttalas att det kan finnas anledning för brottsutredarna att ”[…] liksom vid förhör med barn, överväga hur förhören bör genomföras för att kunna utgöra ett så gott underlag som möjligt i domstol” (prop. 2020/21:209 s. 46).
En ny regel har dock införts i 23:18 c, som ger den misstänkte och dennes försvarare en rätt att ta del av förundersökningsmaterialet om de ska närvara vid ett vittnesförhör för att ställa frågor. Rätten till insyn gäller dock endast i den utsträckning som det behövs för att den misstänkte ska kunna ta tillvara sin rätt vid förhöret.
Sammanfattande analys
Sammanfattningsvis kan sägas att de nya reglerna som ger en utökad möjlighet att använda vittnesattester som bevisning ställer vissa krav på brottsutredarna, parterna och rätten.
Vad först gäller brottsutredarna måste förhören mer regelmässigt dokumenteras med bild- och ljudupptagning, eftersom det kan vara svårt att på förhand veta när det kan bli aktuellt att tillämpa 35:15 RB. Det kan också tänkas att den misstänkte eller dennes försvarare – för att uppfylla de krav som följer av EKMR – i större utsträckning måste tillåtas att närvara vid vittnesförhör, ställa frågor och få insyn än vad som har gjorts tidigare. Särskilt problematiska blir Europadomstolens krav då det rör sig om så tidiga vittnesförhör att det inte finns någon skäligen misstänkt person, eftersom de rättigheter som den misstänkte har under förundersökningen enligt 23 kap. RB inte gäller i detta skede. Ett sätt att tillgodose den misstänktes rätt till korsförhör skulle kunna vara att både åberopa vittnesattesten och vittnesförhöret, men detta går ju inte i det typfallet att vittnet vägrar att yttra sig under huvudförhandlingen.
Beträffande parterna har dessa genom den nya fjärde punkten i 35:14 RB getts stort utrymme att själva disponera över när vittnesattester kan åberopas. Värt att hålla i minnet är dock att denna nya möjlighet ingalunda är tänkt att bli en huvudregel utan att vittnesattester kan ha ett flertal nackdelar i förhållande till vittnesförhör, såsom sämre bevisvärde, försämrad rättssäkerhet för den misstänkte och mer vidlyftigt processmaterial. Särskild försiktighet bör vara påkallad för åklagaren då det är fråga om mindre allvarliga brott där den tilltalade inte biträds av en försvarare – en måltyp för vilken de nya reglerna också gäller – eftersom en tilltalad kan sakna erforderliga kunskaper för att avgöra om det kan vara lämpligt att åberopa vittnesattester.
Slutligen ställer den nya lämplighetsbedömningen i 35:15 RB stora krav på rätten. Som påtalats ovan kräver nämligen denna lämplighetsbedömning att rätten har kunskaper om innebörden av artikel 6.3 (d) EKMR och de kriterier som Europadomstolen har ställt upp i sin praxis.
Om Lexnova Analyserar
Analysen är en kortversion av expertkommentaren som finns i sin helhet här.