Lexnova Nyheter

Sveriges största juridiska nyhetstjänst – bevakning av rättsfall, lagstiftning och förarbeten inom alla rättsområden och instanser.

Utesluten anbudsgivare har rätt till prövning

En anbudsgivare som uteslutits från en upphandling kan ändå komma att lida skada i slutändan. Därför var det fel av förvaltningsrätten att inte pröva påstådda brister i ett av de vinnande anbuden i en sjukvårdsupphandling.

Utesluten anbudsgivare har rätt till prövning

Västra Götalandsregionen genomför en upphandling av stomiprodukter med tillbehör. Upphandlingen sker genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Den 20 oktober 2020 beslutade regionen att teckna avtal med totalt tolv leverantörer.

Coloplast AB ansökte om överprövning. Inledningsvis omfattade ansökan flera anbudsområden, men under skriftväxlingen i förvaltningsrätten hade begäran om överprövning begränsats till ett antal av anbudsområdena och yrkandet var att rättelse skulleske på så sätt att regionen ska genomföra en ny kvalificering och utvärdering av inkomna anbud varvid Dansac and Hollister Scandinavia Incs anbud skulle förkastas i dessa anbudsområden.

Eftersom Coloplast inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen ansåg Förvaltningsrätten i Falun att bolaget inte visat att det lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten ansåg sig därför sakna anledning att pröva om anbudet från Dansac uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Mot denna bakgrund avslogs Coloplasts ansökan om överprövning.

Kammarrätten i Sundsvall konstaterar att en förutsättning för att rätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller avslutas först efter rättelse är att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (jfr 20 kap. 6 § lagen [2016:1145] om offentlig upphandling, LOU).

Det finns ett antal rättsfall från EU-domstolen som behandlar frågan om talerätt för anbudsgivare i offentlig upphandling. Dessa rättsfall är relevanta för prövningen av skaderekvisitet.

I målet Hackermüller konstaterade EU-domstolen att en utesluten anbudsgivare alltid måste kunna ifrågasätta grunden till uteslutningen. Om en domstol nekar en anbudsgivare tillträde till ett prövningsförfarande med motiveringen att hans anbud borde ha förkastats av den upphandlande myndigheten i ett tidigare skede och att han därför inte har skadats eller riskerar att skadas av den rättsstridighet han gör gällande innebär det att anbudsgivaren inte bara berövas sin rätt att föra talan mot det beslut han hävdar är rättsstridigt, utan även rätten att ifrågasätta huruvida det fanns skäl att avvisa hans anbud. (Se punkterna 25, 26 och 29 i EU-domstolens dom, Hackermüller, C-249/01, EU:C:2003:359).

I domen Fastweb (C-100/12, EU:C:2013:448, punkt 33 och 34) slog EU-domstolen fast att i ett förfarande som inletts av en anbudsgivare, så kan en särskild talan som väckts av den vinnande anbudsgivaren inte medföra att den först nämnde anbudsgivarens talan avvisas, om båda anbudsgivarnas anbud ifrågasätts i samma förfarande och på identiska grunder. I en sådan situation kan nämligen båda konkurrenterna göra gällande ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts, vilket kan leda till slutsatsen att det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att välja ett anbud som uppfyller de ställda kraven. Artikel 1.3 i direktiv 89/665 utgör i en sådan situation hinder för att huvudöverklagandet avvisas utan att det prövas huruvida såväl det anbud som lämnas av den vinnande anbudsgivaren som anbudet från den anbudsgivare som ingett huvudöverklagandet uppfyller kraven.

Kammarrätten anser, till skillnad från förvaltningsrätten, att en bristande kravuppfyllelse från Coloplasts sida inte nödvändigtvis innebär att bolaget inte har riskerat att lida skada till följd av att Västra Götalandsregionen har utvärderat Dansac and Hollisters anbud trots de åberopade bristerna i Dansac and Hollisters anbud.

Vad gäller de anbudsområden där det endast finns anbud från Coloplast och Dansac and Hollister står det enligt kammarrätten klart att Coloplast riskerar att lida skada till följd av de åberopade bristerna i Dansac and Hollisters anbud (jfr domen Fastweb). Förvaltningsrätten borde därför inte ha begränsat prövningen angående dessa områden till enbart frågan om Coloplast har uppfyllt kraven i upphandlingsdokumenten, utan hade även bort pröva Coloplasts invändningar mot Dansac and Hollisters anbud för att kunna ta ställning till om det finns förutsättningar för att bifalla ansökan om överprövning.

Vidare framgår av EU-domstolens resonemang i domen PFE att antalet deltagare i ett anbudsförfarande, antalet deltagare som ansökt om överprövning samt de olika skäl som anförts av dem saknar betydelse för tillämpningen av den princip som följer av domen Fastweb.

Det får med hänsyn till instansordningsprincipen ankomma på förvaltningsrätten att pröva om de omständigheter som Coloplast åberopat, med hänsyn till bland annat nämnda praxis från EU-domstolen, innebär att bolaget riskerar att lida skada beträffande övriga anbudsområden.

Mot denna bakgrund ska förvaltningsrättens dom upphävas och målet återförvisas till förvaltningsrätten för ny prövning.

Instans
Kammarrätterna
Rättsområden
Offentlig upphandling, Hälso- och sjukvårdsrätt, Köprätt, Konkurrensrätt