NCC Sverige AB och LB Hus AB ingick i oktober 2007 ett projektavtal avseende leverans av nyckelfärdiga hus till Västra Sandudden, Ekerö. Projektavtalet avsåg projektering, tillverkning och leverans av 56 hus, förråd och carportar inklusive grundplattor, med NCC som beställare och LB Hus som entreprenör. Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten, ABT 94, och Allmänna bestämmelser för underentreprenader av totalentreprenad, AFTU 99, gällde enligt projektavtalet för entreprenaden.
Efter att projektavtalet ingåtts lämnade LB Hus en garanti, utställd av Atradius Crédito y Caución S.A. de Seguros y Reaseguros genom den svenska filialen Atradius enligt vilken Atradius gick i borgen såsom för egen skuld för LB Hus förpliktelser enligt Projektavtalet. Garantin var begränsad till ett belopp om 8 814 133 kronor och gällde till dess att LB Hus entreprenad blivit slutförd, besiktigad och godkänd samt därefter under garantitiden och intill dess vid garantibesiktning påtalade fel och brister blivit avhjälpta och godkända på ett avtalsenligt sätt.
Vid slutbesiktning uppdagades ett antal fel. Den 25 november 2010 meddelade NCC att LB Hus var i dröjsmål med avhjälpandet av felen och samma dag hävde NCC Projektavtalet avseende återstående arbeten. Efter hävningen fördes diskussioner mellan NCC och LB Hus om hur situationen skulle lösas och den 10 januari 2011 träffade de ett tilläggsavtal i vilket det reglerades hur avhjälpandet av fel i entreprenaden skulle hanteras. En sammanställning av de åtgärder som LB Hus skulle vidta bilades Tilläggsavtalet.
LB Hus försattes i konkurs den 17 februari 2012.
NCC har yrkat att tingsrätten ska förplikta Atradius att till NCC betala 2 288 497 kronor med anledning av garantin.
Atradius hävdar att tilläggsavtalet, som träffades utan Atradius medverkan och utan att Atradius ens informerades, innebar i förhållande till projektavtalet – för vilket ABT 94 gällde – en mängd förändringar i LB Hus åtaganden. ”Ändringarna innebar en sådan riskökning och kvalitativ förändring av åtagandena att den garanti som Atradius ställt ut inte längre kan tas i anspråk av NCC” skriver kreditförsäkringsbolaget.
Stockholms tingsrätt framhåller som rättslig utgångspunkt att om en ursprungsförpliktelse mellan gäldenär och borgenär ersätts av en ny kan det medföra att en borgensmans ansvar påverkas. Om det ursprungliga rättsförhållandet byts ut mot ett annat med avvikande regler, så kallad novation, upphör borgensansvaret om inte borgensmannen lämnat sitt medgivande till det nya skuldförhållandet. Det går dock inte att dra slutsatsen att det alltid föreligger ett nytt rättsförhållande enbart för att en ny förbindelse har ingåtts i formell mening. Om exempelvis den tidigare förbindelsen har ersatts av en ny på grund av att den tidigare handlingen blivit förstörd kvarstår borgensmannens ansvar oförändrat.
Vid bedömningen av om tilläggsavtalet har haft några konsekvenser för Atradius borgensåtagande behöver således en jämförelse göras mellan å ena sidan LB Hus förpliktelser enligt projektavtalet, vilket motsvarar vad Atradius garanti omfattat, samt å andra sidan vad LB Hus åtagit sig enligt tilläggsavtalet.
Även om det har förtydligats att LB Hus endast ska ansvara för sådant som utgör fel i kontraktuell mening innebär villkoren i tilläggsavtalet, enligt tingsrätten, att NCC och LB Hus ges en långtgående möjlighet att på egen hand definiera vad som ska anses utgöra fel som LB Hus är skyldigt att avhjälpa. Det beskrivna förfarandet skiljer sig från ABT 94 som föreskriver att beställaren som huvudregel inte får göra gällande andra fel än sådana som har antecknats vid besiktning (7 kap. 13 §). Merparten av de fel som listats i tilläggsavtalets bilaga 2 är inte fel som antecknats vid slutbesiktning.
Vad gäller skyldigheterna att vidta åtgärder och ansvara för fel har således LB Hus ansvar utvidgats genom tilläggsavtalet i förhållande till vad som gällde enligt projektavtalet.
LB Hus har genom tilläggsavtalet åtagit sig ett mer omfattande kostnadsansvar än vad som gällde enligt projektavtalet. Enligt tilläggsavtalets p. 8.1 ska LB Hus svara för samtliga kostnader – såväl sina egna som NCC:s – för de åtgärder och arbeten som omfattas av tilläggsavtalet.
En annan avvikelse är garantitiden i tilläggsavtalet. Där har garantitiden förlängts till sammanlagt fem år. Garantin under denna tid omfattar såväl de arbeten som utförts fram till tilläggsavtalets ingående som de åtgärder som utförs enligt tilläggsavtalet. Enligt 4 kap. 7 § ABT 94 är garantitiden två år om inte annat föreskrivits i övriga kontrakthandlingar. Projektavtalet innehåller inte någon avvikande reglering i detta avseende.
Redan de avvikelser som tingsrätten pekat på ovan medför att tilläggsavtalet har inneburit sådana väsentliga kvalitativa förändringar i förhållande till projektavtalet att det föreligger ett nytt rättsförhållande mellan NCC och LB Hus. Förändringarna har varit till LB Hus nackdel och har för Atradius del följaktligen inneburit en ökad riskexponering. Atradius, som inte informerades om de nya avtalsvillkoren innan tilläggsavtalet ingicks, har inte i något skede medgett att borgensåtagandet ska omfatta LB Hus förpliktelser enligt det nya avtalet.
Det nya skuldförhållandet mellan NCC och LB Hus omfattas därmed inte av Atradius borgensåtagande.
Eftersom det nya rättsförhållandet mellan NCC och LB Hus har ersatt det tidigare, som gällde till följd av projektavtalet, saknas det förutsättningar att i någon del göra garantin gällande mot Atradius.