Festorino Invest Limited och Fosontal Limited ägde tillsammans med tre privatpersoner 100 procent av aktierna i Blue Gas Holding, ett bolag registrerat i Polen.
Skiljeförfarandet har sin bakgrund i verksamhet som investerarna bedrev i Polen under 2010-talet inom ramen för Blue Gas Holding. Verksamheten bestod i utveckling och potentiell drift av naturgasbaserad sekundär generering/kombinerad värme och kraft i gruvor.
En av de fem investerarna är medborgare och har sitt hemvist i Schweiz. Övriga investerare har antingen sitt säte eller är medborgare i en medlemsstat i Europeiska unionen.
Den 27 augusti 2018 påkallade investerarna skiljeförfarande mot Polen vid Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC), enligt artikel 26 i energistadgefördraget (jfr EGT L 69, 9.3.1998), samt de s.k. SCC-reglerna. Som grund för talan åberopade investerarna att Polen hade brutit mot sina förpliktelser enligt energistadgefördraget.
I förfarandet framställde Polen en invändning mot skiljenämndens behörighet. Polens invändning bestod i att det skulle följa av EU-domstolens praxis att unionsrätten utgör hinder för ett skiljeförfarande mellan en investerare från en EU-medlemsstat och en annan EU-medlemsstat som initierats med stöd av energistadgefördraget. Skiljenämnden tillät Europeiska kommissionen att som tredje part i frågan om nämndens behörighet.
Skiljedom meddelades i Stockholm den 30 juni 2021 med rättelse och tillägg den 30 juli samma år. Genom skiljedomen ogillade skiljenämnden Polens invändning mot skiljenämndens behörighet. I sak ogillade skiljenämnden investerarnas talan.
Svea hovrätt har den 12 november 2021, efter yrkande av investerarna, beslutat att fortsatt verkställighet av den mellan parterna meddelade skiljedomen tills vidare inte får ske, och den 8 juli avslagit ett yrkande om upphävande av inhibitionsbeslutet. Investerarna har yrkat att hovrätten ska ogiltigförklara alternativt upphäva skiljedomen.
I första hand menade investerarna att skiljedomen, och det sätt på vilket den tillkommit, strider mot grundläggande EU-rättsliga normer och principer, vilket innebär att den är uppenbart oförenlig med grunderna för svensk rättsordning. Därmed är den ogiltig i enlighet med 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen.
EU-domstolen har nämligen i dom av den 2 september 2021, Komstroy, C-741/19, EU:C:2021:655, slagit fast att energistadgefördraget är unionsrätt. Enligt EU-domstolen saknar en skiljenämnd behörighet att tolka eller tillämpa unionsrätten eftersom en skiljenämnd inte är behörig att begära förhandsavgöranden från EU-domstolen enligt artikel 267 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) och medlemsstaternas domstolar har genom nationell lag endast möjlighet att pröva begränsade delar av en skiljedom. Unionsrättens fulla verkan kan därmed inte säkerställas i skiljeförfaranden under energistadgefördraget. Det följer således att artikel 26.2 c i energistadgefördraget inte är tillämplig på tvister som berör en medlemsstat och en investerare från en annan medlemsstat.
Hovrätten konstaterar att EU-domstolens i de tre förhandsavgörandena Achmea, Komstroy och PL Holdingsuttalat sig om skiljeklausuler i investeringsskyddsavtal som ingåtts mellan två eller flera medlemsstater och om sådana avtals förenlighet med unionsrätten.
Med hänvisning till att förfarandet med förhandsavgörande utgör kärnan i det unionsrättsliga domstolssystemet konstaterade EU-domstolen i Achmea, att skiljenämnden kunde komma att tolka och tillämpa unionsrätten men att skiljenämnden inte utgjorde en domstol i den mening som avses i artikel 267 FEUF som kunde begära förhandsavgörande, samt att den behöriga nationella domstolen endast fick göra den begränsade prövning som följer av nationell rätt (se Achmea, punkterna 37–53).
EU-domstolen uttalade vidare att de aktuella medlemsstaterna genom att ingå ett bilateralt avtal upprättat en mekanism för att lösa tvister mellan en investerare och en medlemsstat som kan innebära att dessa tvister avgörs på ett sätt som inte säkerställer unionsrättens fulla verkan.
Enligt EU-domstolen var den aktuella skiljeklausulen i avtalet inte förenlig med principen om lojalt samarbete och undergrävde därmed unionsrättens autonomi (se Achmea, punkterna 56–59).
I Komstroy, som avsåg bland annat tolkningen av artikel 26 i energistadgefördraget, uttalade EU-domstolen att trots att det internationella avtal som bestämmelsen ingår i är ett multilateralt avtal, syftar en sådan bestämmelse i själva verket till att reglera bilaterala förbindelser mellan två fördragsslutande parter på ett sätt som liknar den bestämmelse i det bilaterala investeringsavtal som var aktuell i Achmea-målet (se Komstroy, punkten 64).
EU-domstolen uttalade att det av detta följer att även om medlemsstaterna genom energistadgefördraget kan åläggas att iaktta de föreskrivna skiljedomsmekanismerna i deras förhållande till investerare från icke-medlemsstater som också är parter i fördraget, angående investeringar som dessa investerare gjort i medlemsstaterna, utgör bevarandet av unionsrättens autonomi och specifika karaktär hinder för att medlemsstaterna genom energistadgefördraget åläggs samma skyldigheter mellan sig (se Komstroy, punkten 65). EU-domstolens slutsats blev därför att artikel 26.2 c i energistadgefördraget ska tolkas så, att den inte är tillämplig på tvister mellan en medlemsstat och en investerare från en annan medlemsstat angående en investering som sistnämnda investerare gjort i den förstnämnda medlemsstaten (se Komstroy, punkten 66).
Högsta domstolen har i NJA 2022 s. 965 uttalat att en skiljedom i en EU-intern investeringstvist som har meddelats med stöd av en skiljeklausul i ett internationellt investeringsavtal får anses ha tillkommit på ett rättsstridigt sätt, eftersom den är oförenlig med de grundläggande bestämmelser och principer som reglerar rättsordningen i unionen och därmed också i Sverige. Av Högsta domstolens avgörande följer således att ett upprätthållande av en sådan skiljedom skulle vara uppenbart oförenligmed grunderna för rättsordningen i Sverige, varför en sådan skiljedom ska förklaras vara ogiltig enligt 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen. (Se punkterna 59 och 60i Högsta domstolens avgörande.)
Den nu aktuella skiljedomen har meddelats med stöd av artikel 26 i energistadgefördraget. Med hänsyn till att fyra av de fem investerare som påkallade skiljeförfarandet mot Polen är från EU-medlemsstater, är det alltså fråga om en EU-intern investeringstvist. Det står därmed klart att ett upprätthållande av en sådan skiljedom skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige och att skiljedomen är ogiltig enligt 33 § första stycket 2 skiljeförfarandelagen.
Hovrättens bedömningar innebär att investerarnas talan ska bifallas fullt ut. Den skiljedom som meddelats mellan parterna i Stockholm den 30 juni 2021 med rättelse och tillägg av den 30 juli 2021 i SCC:s mål nr V2018/098 ska alltså förklaras ogiltig.
Högsta domstolen meddelar nu prövningstillstånd beträffande frågan om skiljedomen är ogiltig enligt 33 § första stycket 2 lagen (1999:116) om skiljeförfarande i den del den avser förhållandet mellan Republiken Polen och en investerare.
Prövningstillstånd beträffande fördelningen av ansvaret för rättegångskostnaderna i hovrätten förklaras vilande. Högsta domstolen meddelar inte prövningstillstånd beträffande målet i övrigt och hovrättens avgörande står därmed fast i dessa delar.