Lexnova Nyheter

Sveriges största juridiska nyhetstjänst – bevakning av rättsfall, lagstiftning och förarbeten inom alla rättsområden och instanser.

Polisen får bakläxa av kammarrätten – nya polishus skulle ha upphandlats

Polismyndighetens modell för konkurrensutsättning för nya polishus i Järfälla och Motala får underkänt även i kammarrätten. Det så kallade hyresundantaget i upphandlingslagstiftningen har inte varit tillämpligt utan de tre olika avtalen har alla behövt upphandlas. Den otillåtna direktupphandlingen måste nu göras om.

Polisen får bakläxa av kammarrätten – nya polishus skulle ha upphandlats

Polismyndigheten planerar nya polishus i Järfälla och Motala och har som en del i processerna valt att genomföra en konkurrensutsättning av hyresoffert för respektive polishus. Tanken var att de framtida hyresvärdarna skulle delta i uppförandet av polishusen, äga fastigheterna samt hyra ut dessa till myndigheten. Tjänsterna i avtalen behövde inte upphandlas utan man kunde här tillämpa det så kallade hyresundantaget i upphandlingslagstiftningen, ansåg Polismyndigheten. 

Byggföretaget Skanska delade dock inte denna uppfattning och överklagade ärendena till Förvaltningsrätten i Stockholm.

Domstolen gick också på byggföretagets linje och slog fast att processerna måste göras om.

Skanska har i och för sig avstått från att delta i konkurrensutsättningen, men har dock redan på detta stadium gjort gällande att myndighetens förfarande är konkurrensbegränsande på ett otillbörligt sätt och står i strid med upphandlingsreglerna. Det framgick inte att bolaget skulle sakna intresse av att tilldelas kontrakt i projekten och bolaget hade därför, i motsats till vad Polismyndigheten ansett, talerätt, konstaterade förvaltningsrätten.

Så vitt gäller hyresundantaget framgår det av förarbeten att detta ska tolkas restriktivt. De projekterings- och genomförandetjänster som ingår i de omtvistade avtalen är typiskt sett inte heller något som är undantaget från upphandlingsplikt. Byggnaderna ska skräddarsys efter myndighetens önskemål och kommer att utgöra ”komplexa och säregna konstruktioner”, konstaterade förvaltningsrätten.

Domstolens sammantagna slutsats var att avtalens huvudsakliga syfte var att uppföra polishusen, inte att ingå hyresavtal. Hyresundantaget är i och med detta inte tillämpligt och Polismyndighetens förfarande utgör i stället otillåtna direktupphandlingar. Skanska har i egenskap av potentiell leverantör riskerat att lida skada och de otillåtna direktupphandlingarna måste därför göras om, slog förvaltningsrätten fast.

Polismyndigheten drev målet vidare och yrkade i första hand att Skanskas talan skulle avvisas och i andra hand att bolagets talan skulle avslås – alternativt att ärendet skulle återförvisas till förvaltningsrätten.

Kammarrätten i Stockholm ansluter sig dock till förvaltningsrättens bedömning och avslår nu överklagandet.

Det framtagna upplägget går ut på att själva byggentreprenaden upphandlas separat i ett senare skede. Den anskaffning som är föremål för prövning i målet innehåller förberedelser inför den kommande upphandlingen och är enligt Polismyndigheten nödvändig för att genomföra upphandlingen och byggentreprenaden. Enligt kammarrättens bedömning innehåller de tre avtalen dock inte några inslag som avser utförande eller både projektering och utförande av sådant arbete som avses bilaga 1 till lagen om offentlig upphandling, LOU, som anger vad som kvalificerar som byggentreprenadkontrakt. Bestämmelsen i 1 kap. 9 § 1 LOU är i och med detta inte tillämplig och eftersom avtalen inte heller innebär utförande av ett byggnadsverk är inte heller rekvisiten i 1 kap. 9 § 2 LOU uppfyllda.

Polisen har delat upp förfarandet i två delar med dels de nu aktuella avtalen, dels en kommande upphandling av byggentreprenad som man själv kommer att upphandla. Både projekterings- och genomförandeavtalen innefattar projekteringstjänster inför den kommande upphandlingen och byggentreprenaden – men det finns inga inslag som gör att byggnadsverket realiseras, utan detta ska ske under byggentreprenaden. Därför är inte heller rekvisiten i 1 kap. 9 § 3 LOU uppfyllda.

Den sammantagna bedömningen är därför att avtalen tillsammans saknar inslag av byggentreprenad men att de däremot innefattar tjänster. De tre avtalen utgör samtidigt, till skillnad från vad Polismyndigheten gjort gällande, inte ett odelbart kontrakt där huvudsaksprincipen ska tillämpas.

Hyresavtalet innefattar en sådan rätt till fastighet som skulle kunna omfattas av hyresundantaget i 3 kap. 19 § första stycket LOU. Hyran är dock inte bestämd på förhand utan beroende av bland annat hyresvärdens kostnader för projektering och genomförande. ”Projekterings- och genomförandetjänsterna hör inte direkt ihop med avtalet om hyra av fastighet och utgör i detta sammanhang dessutom en relativt stor del av anskaffningen”, fortsätter kammarrätten. Eftersom hyresvärden ska få ersättning i form av hyra för tjänsterna i fråga får även hyresavtalet anses innefatta tjänster som normalt ska upphandlas, slår domstolen fast.

Polismyndigheten har alltså valt en avtalskonstruktion där de tre avtalen är sammanlänkade och delvis beroende av varandra – och detta gör enligt kammarrätten att hyresavtalet inte får tillämpas utan att samtliga tre avtal behöver upphandlas.

Kammarrätten anser samtidigt inte att undantaget om tekniska skäl och ensamrätt inte är tillämpligt. Polismyndigheten har nämligen vänt sig till flera olika potentiella hyresvärdar och det framgår redan av denna konkurrensutsättning att det inte finns tekniska skäl eller ensamrätt som gör att det som ska upphandlas bara kan tillhandahållas av en viss aktör.

Anskaffningen i fråga avser sammanfattningsvis upphandlingspliktiga tjänster och det saknas skäl att göra undantag från LOU:s tillämpningsområde eller från bestämmelserna om annonseringsskyldighet på det sätt som Polismyndigheten gjort gällande, enligt en enig kammarrätten. Anskaffningen borde i och med detta ha konkurrensutsatts och Skanska har riskerat att lida skada.

Det framgår av förvaltningsrättens domskäl att man har bedömt av de otillåtna direktupphandlingarna ska göras om. Att man i domslutet skrivit att avtalen ska göras om saknar avgörande betydelse och innebära in att det finns skäl att återförvisa målet till underinstansen, konstaterar kammarrätten.


Instans
Kammarrätterna
Rättsområden
Polis, Offentlig upphandling, Övrig nyttjanderätt, Lokalhyra, Övrig fastighetsjuridik, Entreprenadrätt

Ladda ner dokument

Skapa ett abonnemang på Lexnova Nyheter för att få tillgång till de underliggande domarna.

2 filer tillgängliga