Mannen som Diskrimineringsombudsmannen driver skadeståndsärendet för är diagnosticerad med och har funktionsnedsättningen Aspergers syndrom. Han ansökte den 10 juni 2021 om att få genomgå antagningsprövning för grundläggande militärutbildning (MGU) med värnplikt. Försvarsmakten avskrev hans ansökan den 11 juni 2021 med motiveringen att han har en diagnos som inte är förenlig med antagning till MGU med värnplikt samt att det heller inte fanns stöd att acceptera någon ”friande” utredning. Diskrimineringsombudsmannen (DO) för mannens talan i målet.
Frågan i målet är om Staten genom Försvarsmakten i strid med 2 kap. 15 § jämfört med 1 kap. 4 § diskrimineringslagen (2008:567) har missgynnat Erik Fenn genom att behandla honom sämre än hur andra sökande till antagningsprövning för MGU med värnplikt behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har haft samband med mannens funktionsnedsättning Aspergers syndrom och om mannen därigenom är berättigad till diskrimineringsersättning.
DO yrkade att Försvarsmakten skulle förpliktas att till mannen utge diskrimineringsersättning med 45 000 kronor.
Försvarsmakten bestred att mannen har utsatts för diskriminering när han efter egen ansökan (antagningsprövning) om att få genomgå MGU med värnplikt inte mottog prövningsunderlag eller kallades till fortsatt prövning.
Stockholms tingsrätt konstaterade inledningsvis att diagnosen Aspergers syndrom enligt FM MBG har åsatts tjänstbarhet 0, vilket betyder att ingen med en sådan diagnos bedöms som tjänstbar. Diagnosgraderingen 0 innebär alltså en generell uteslutning av samtliga personer med Aspergers syndrom med följd att en sådan person aldrig kan gå vidare i urvalsprocessen.
Mot denna bakgrund är det tydligt att en uppgift om att man har diagnosen Aspergers syndrom är omedelbart diskvalificerande. Genom vad som framkommit om avskrivningsbeslutet och den inledande urvalsprocessen bedömde tingsrätten att avskrivningsbeslutet har gjorts på schablonmässiga grunder. Genom att inte bli bedömd utifrån sina individuella förutsättningar att genomföra MGU med värnplikt hade mannen missgynnats i samband med att hans ansökan skrevs av.
Nästa fråga var om mannen hade behandlats sämre än andra i en jämförbar situation. Utifrån expertvittnen som vardera parten åberopat ansåg tingsrätten att det inte går att utesluta att det finns individer med diagnosen Aspergers syndrom som kan uppfylla kraven för MGU med värnplikt.
Enligt tingsrätten är det rimligt och naturligt att jämförelsen sker med samtliga andra personer som kan få en individuell bedömning, vilket innebär samtliga grupper som DO gör gällande. Mannen har därmed behandlats sämre än andra i en jämförbar situation.
Det finns ett klart samband mellan den missgynnande behandlingen och funktionsnedsättningen.
Försvarsmaktens schabloniserade urvalsprocess för personer som har diagnosticerats med Aspergers syndrom innebar vidare att diskrimineringen har skett systematiskt. De preventiva aspekterna var därför betydande.
Vid en samlad bedömningen bestämdes diskrimineringsersättningen till 45 000 kronor i enlighet med DO:s yrkande.
Svea hovrätt gör nu en annan bedömning. Domstolen konstarerar dock inledningsvis att mannen har ingått i gruppen av personer med funktionsnedsättning och omfattats av diskrimineringslagens skydd vid den i målet aktuella tidpunkten. Avskrivningen av ansökan fick vidare till följd att mannen inte fick gå vidare i antagningsprocessen och i förlängningen gick miste om möjligheten att få göra värnplikt. En negativ effekt har därmed inträtt redan genom det förhållandet att han nekades antagningsprövning för värnplikt eller annan utredning om hans förutsättningar att fullgöra värnplikt, oavsett vad en sådan vidare prövning av hans lämplighet att utföra värnplikt skulle ha utmynnat i. Han har alltså missgynnats genom avskrivningen av hans ansökan.
Det ankommer då på Försvarsmakten att motbevisa presumtionen om diskriminering. Kravet på likabehandling förutsätter att det föreligger en jämförbar situation. Det innebär att man måste jämföra hur den påstått diskriminerade personen har behandlats med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats. Endast om jämförelsen visar en avvikelse från hur någon annan person som befinner sig i en jämförbar situation behandlas, kan behandlingen bedömas som diskriminering.
För att jämförelsen ska bli rättvisande krävs att personerna som jämförs befinner sig i situationer där det är rimligt eller naturligt att jämföra dem med varandra. Kriteriet ”jämförbar situation” kan därför ha olika innebörd beroende på i vilken situation diskrimineringen påstås ha skett (se a. prop. s. 487).
När diskrimineringsförbudet 2008 utökades till att gälla bland annat mönstring konstaterades det i förarbetena att värnplikt ställer stora krav på fysiska och psykiska egenskaper och att det var ofrånkomligt att en funktionsnedsättning kunde få betydelse vid antagning till och fullgörande av värnplikt. Det angavs att den enskilde som inte hade sakliga förutsättningar för att fullgöra tjänstgöringen, eller som i en konkurrenssituation med andra sökande inte kunde hävda sig i antagningsprövningen, inte skulle kunna åberopa diskrimineringsförbudet eftersom han eller hon inte var i en jämförbar situation med andra. (Se a. prop. s. 276.)
Kravet på ”jämförbar situation” innebär, enligt hovrätten, en prövning av om Försvarsmaktens avskrivningsbeslut har vilat på saklig grund och alltså om myndigheten så att säga har haft fog för sin bedömning (jfr NJA 2014 s. 499 II p. 9).
Hovrätten bedömer därefter vilka krav som ställs på värnpliktiga. Sammantaget visar utredningen att ett stort mått av flexibilitet och en god förmåga till social interaktion är nödvändigt för att en värnpliktig ska kunna klara av att effektivt och med hänsyn till egen och andras säkerhet fullgöra sin uppgift i en krigssituation. Om det brister i dessa avseenden, kan det vara förenat med fara för liv och hälsa för såväl den enskilde som för dennes kolleger.
De medicinska experter som hörts i målet är i stora drag överens om vad Aspergers syndrom innebär för funktionsnedsättning. Aspergers syndrom är en form av autismspektrumtillstånd som kännetecknas av begränsningar i socialt samspel och stereotypa beteendemönster. Sammantaget kan det konstateras att funktionsnedsättningen Aspergers syndrom (autism nivå 1) – oavsett vilken av dessa diagnosmanualer som tillämpas – kan sägas karakteriseras av kvalitativa (signifikanta) avvikelser när det gäller förmågan till social interaktion och begränsningar när det gäller förmågan till flexibilitet.
De medicinska experternas uppfattning går isär på en viktig punkt. Det gäller om diagnosen Aspergers syndrom – utan närmare underlag om den aktuella personens funktionsförmåga – kan läggas till grund för en bedömning av någons förutsättningar att genomföra värnplikt eller inte. Den fråga som inställer sig är om det har funnits fog för Försvarsmakten att enbart utifrån uppgiften om diagnosen Aspergers syndrom skriva av mannens ansökan, oavsett vilken funktionsförmåga han faktisk hade vid ansökningstillfället.
En utgångspunkt för att besvara den frågan är Försvarsmaktens uppdrag. Uppdraget är att i fred välja ut de värnpliktiga som ska bemanna förbanden i krig. Enligt pliktlagen ska endast de bäst lämpade skrivas in för tjänstgöring och endast det antal som krävs i händelse av krig (3 kap. 2 § pliktlagen). Värnplikt är riskfyllt. Syftet med antagnings-prövningen är därför att säkerställa att inte någon på grund av sjukdom eller annat hälsotillstånd löper en risk att få sin hälsa försämrad genom tjänstgöringen (jfr prop. 1994/95:6, s. 121 och s. 162). Försvarsmaktens befattningskrav syftar bland annat till att minska den risken.
Det sagda leder till slutsatsen att det, utifrån en risk- och sårbarhetsanalys, får anses ha funnits fog för Försvarsmaktens beslut att skriva av mannens ansökan med hänvisning till diagnosen Aspergers syndrom, oavsett vilken funktionsförmåga han faktisk hade vid tiden för ansökan. En sådan riskbedömning får naturligtvis aldrig göras slentrianmässigt eller baseras på ovidkommande hänsyn som kränker individen, men måste godtas i det här fallet där bedömningen bygger på en sakkunnig diagnostisering av en funktionsnedsättning i det enskilda fallet och den särskilda riskbild som kännetecknar den funktionsnedsättningen.
Eftersom det funnits fog för bedömningen att förekomsten av funktionsnedsättningen Aspergers syndrom negativt kan påverka förmågan att fullgöra värnplikt i en krigssituation, föreligger det inte en jämförbar situation med de personer som gått vidare i antagningsprövningen eller som på annat sätt fått en vidare utredning av sina förutsättningar att genomföra värnplikt (jfr a. prop. s. 276). Försvarsmakten har därför inte utsatt mannen för diskriminering (jfr AD 2006 nr 97). Det innebär att Diskrimineringsombudsmannens talan ska ogillas.