Processfrågor i överprövningsmål

Överprövningsmålen inom offentlig upphandling rör i huvudsak ekonomiska förhållanden i kommersiella relationer, men handläggs av förvaltningsdomstolarna. Till följd av målens likhet med dispositiva tvistemål tillämpas vissa regler i förvaltningsprocesslagen mer restriktivt än vid handläggning av andra måltyper vid förvaltningsdomstol. Jenny Kenneberg och Elin Kolbjer, advokat och delägare respektive biträdande jurist (f.n. tjänstledig för tingstjänstgöring) vid Brick Advokat, har tittat närmare på tre särskilt intressanta frågor i det sammanhanget – utredningsplikt, edition och muntlig förhandling.

Processfrågor i överprövningsmål

Inledning

Trots att överprövningsprocessen gäller ekonomiska förhållanden i kommersiella relationer så prövas målen av förvaltningsdomstolarna. Likheterna med de förhållanden som gäller vid dispositiva tvistemål gör dock att de regler som gäller enligt förvaltningsprocesslagen, FPL, inte alltid kan tillämpas i samma utsträckning som i andra förvaltningsrättsliga mål.

Av artikel 1.1 i det så kallade ”rättsmedelsdirektivet” 89/665/EEG, framgår att medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att beslut från en upphandlande myndighet ska kunna prövas effektivt (effektivitetsprincipen) om det görs gällande att beslutet strider mot gemenskapslagstiftningen. EU-domstolen har i mål C-450/06, Varec, konstaterat att effektivitetsprincipen innebär att det organ som prövar frågan måste ha tillgång till den information som krävs för att säkerställa en effektiv prövning. Effektivitetsprincipen har därmed betydelse bland annat för frågan om domstolarnas utredningsansvar i överprövningsmål.

I nedan analys kommer vi behandla just domstolens utredningsansvar men även två närliggande intressanta frågor som kan bli aktuella i överprövningsmål – muntlig förhandling och edition. 

Domstolens utredningsansvar i överprövningsmål

Enligt 8 § första stycket FPL ska rätten se till att målet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver (s.k. officialprincipen). Samtidigt gäller, enligt praxis, att officialprincipen ska tillämpas med försiktighet och det är parterna själva som ansvarar för att tydliggöra vilka omständigheter som talan grundas på (se RÅ 2009 ref. 69).

Frågan om hur officialprincipen ska tillämpas i överprövningar har även prövats i HFD 2015 ref. 55 och HFD 2018 ref. 28. Frågan i det sistnämnda målet rörde omfattningen av förvaltningsdomstolens utredningsansvar när domstolen i ett upphandlingsmål hämtat in uppgifter som omfattades av sekretess och som sökande leverantör inte fått del av.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade först och främst att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan olika näringsidkare – i förevarande fall två kommersiella aktörer på telekommarknaden – och att officialprincipen därför ska tillämpas på ett försiktigt sätt. Vidare konstaterade domstolen att granskningen av de inhämtade handlingarna ska ske enbart utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in. Domstolen ska därmed inte beakta eventuella andra brister i förfarandet som framgår av handlingarna.

Muntlig förhandling i överprövningsmål

Utgångspunkten i förvaltningsdomstol är att målet handläggs genom ett skriftligt förfarande enligt 9 § FPL. Det huvudsakliga skälet är att förvaltningsprocessen ska vara snabb, billig och förhållandevis enkel för den som är rättssökande. Den muntliga handläggningsformen i förvaltningsprocessen ska ses som ett komplement och inte som ett alternativ.

Av 9 § andra stycket FPL framgår att handläggningen får inkludera muntlig förhandling om en viss fråga i målet när det kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av målet.

I propositionen till FPL framhålls att muntlig förhandling kan användas för alla de olika syften för vilka muntligheten i förvaltningsprocessen behövs (se prop. 1971:30 Del 2, s. 536 f.). Med andra ord ska vad som utgör en fördel för utredningen tolkas synnerligen vidsträckt. Fördelen bör dock stå i proportion till den insats det innebär att genomgå muntlig förhandling. Med stöd av utredningsansvaret i 8 § FPL ska domstolen ta ställning till huruvida det utgör en fördel för utredningen att inkludera muntlig förhandling i handläggningen.

Om en enskild part begär det ska muntlig förhandling hållas om det inte är uppenbart obehövligt. I kammarrätten krävs det att det inte är obehövligt samt att särskilda skäl inte talar mot det. Det finns emellertid inga krav på ett formellt yrkande om muntlig förhandling, utan det är tillräckligt att ett sådant går att tolka av vad parten anför (se RÅ 1995 not. 340).

Huruvida en muntlig förhandling är behövlig bör i första hand bedömas mot bakgrund av den föreliggande utredningen i målet. I praktiken är det mycket ovanligt i överprövningsmål varför frågor som rör den skriftliga handläggningen får större betydelse.

Edition i överprövningsmål

Möjligheten att begära edition i ett överprövningsmål följer av 20 § FPL som hänvisar till 38 kap. 1–5 och 7–9 §§ RB. Utgångspunkten är att den som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis i det aktuella målet är skyldig att tillhandahålla den i processen (38 kap. 2 § RB). Rätten har enligt 38 kap. 4 § RB möjligheten att förelägga part att tillhandahålla handlingen, antingen ex officio eller på yrkande av part. Det ska dock noteras att möjligheten att ex officio besluta om edition endast gäller i överprövningsmålen och inte i de dispositiva tvistemålen, jfr 35 kap. 6 § RB.

Högsta förvaltningsdomstolen har konstaterat att bestämmelserna i 38 kap. RB, i särskilda fall, är sekundära i relation till domstolens utredningsansvar enligt 8 § FPL (se HFD 2015 ref. 55). Domstolen ska således först och främst pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta upphandlingsförfarandet för en effektiv granskning. Om så är fallet ska uppgifterna hämtas in med stöd av 8 § FPL. Bedömningen grundas på såväl det bakomliggande rättsmedelsdirektivet som EU-domstolens mål C-450/06 Varec, dvs. effektivitetsprincipen.

Avslutning

Sammanfattningsvis kan det konstateras att muntlig förhandling och edition inte har fått en framträdande roll i den praktiska överprövningsprocessen. Regelverket möjliggör för den typen av beslut men det är sällan förekommande. Domstolens utredningsansvar enligt 8 § FPL synes dock ha fått viss praktisk betydelse för målen.

Att domstolen har ett utredningsansvar innebär dock inte att leverantör kan sitta lugnt i båten och bedriva en så kallad ”fishing expedition”, vilket är när en sökande påstår att det finns brister i vinnande anbud men inte lyfter fram konkreta omständigheter till grund för sin talan. Det är tydligt i ovan redovisad praxis att en sådan talan inte kan utlösa vare sig utredningsansvar eller bifall till ett editionsyrkande. Sekretess för uppgifter i ett anbud kan således resultera i en typisk ”moment 22-situation” när en leverantör inte får del av det vinnande anbudet och därmed inte kan bedöma huruvida grund för överprövning föreligger.

Om Lexnova Analyserar

Analysen är en kortversion av expertkommentaren som finns i sin helhet här.