Inledning
De senaste fem åren har frågan om hänsynen till rennäringen fått ökat utrymme i tillståndsprocesser för vindkraftsanläggningar. I nuläget finns ingenting som talar för att denna utveckling kommer avstanna. Tvärtom verkar det som att intresset kommer få ännu större utrymme i framtiden efter utgången i exempelvis Girjasmålet.
Flera samebyar i Sverige har också i tillståndsmål börjat hänvisa till norska Høyesteretts dom från förra året där samer med hänvisning till norska statens internationella åtaganden lyckats sätta stopp för delar av det stora vindkraftsprojektet Fosen. Avgörandet kan lätt uppfattas som att Høyesteretten upphävt miljötillstånden. I realiteten bestämde domstolen inte någon ersättning till berörda samebyar för expropriationen av mark i området, med motiveringen att det skulle kränka samernas rättigheter. De berörda delprojekten i området har uppförts med stöd av särskilda beslut om förhandstillträde till marken och avgörandet innebär i praktiken att anläggningar förmodligen behöver nedmonteras eftersom projektbolaget på sikt inte kan säkra nödvändiga markrättigheter.
För svenska förhållanden framstår såväl det norska förfarandet och prövningen i sak som främmande. Uppfattningen i Sverige är att miljöbalkens regler anses tillgodose de krav som till exempel följer av CERD.[3] Med stor sannolikhet kommer inverkan på rennäringen och samers rättigheter i Sverige fortsatt att prövas som ett led i bedömningen av om verksamheten är förenlig med de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken. Det återstår alltså att se om argumentationen i det norska avgörandet kommer att vinna gehör hos svenska myndigheter och domstolar. Oaktat kan konstateras att intresset för rennäringen vägt tungt i flera avgöranden på senare tid. Ett sådant exempel är att det på senare tid i tillståndsvillkor för vindkraftsanläggningar föreskrivits att verksamhetsutövaren ska erlägga ekonomisk kompensation och tillhandahålla andra hjälpmedel i form av exempelvis snöskotrar till enskilda samebyar för att minska påverkan på rennäringen. Den här formen av ekonomisk kompensation har traditionellt reglerats genom civilrättsliga avtal mellan projektbolaget och berörd sameby. Frågan är hur den här typen av villkor ska betraktas i juridisk mening och lämpligen bör hanteras.
Hänsyn till rennäringen i tillståndsprocessen
De allmänna hänsynsreglerna
I samband med tillståndsprövning ska de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. miljöbalken beaktas. Det är verksamhetsutövaren som har bevisbördan för att dessa regler iakttas. Enligt 2 kap. 6 § miljöbalken ska för en verksamhet eller åtgärd som tar i anspråk ett mark- eller vattenområde väljas en plats som är lämplig med hänsyn till att ändamålet ska kunna uppnås med minsta intrång och olägenhet för människors hälsa och miljö.
Verksamhetsutövaren är dessutom skyldig enligt 2 kap. 3 § miljöbalken att utföra de skyddsåtgärder och vidta de försiktighetsmått i övrigt som behövs för att förebygga, hindra eller motverka att verksamheten eller åtgärden medför skada eller olägenhet för människors hälsa eller miljön. Denna skyldighet inträder så snart det finns skäl att anta att verksamheten eller åtgärden kan medföra skada eller olägenhet. Kravet på lokalisering gäller i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla det.
Hushållningsbestämmelserna och det allmänna intresset för rennäringen
Eftersom vindkraftsprojekt innebär ändrad markanvändning ska hushållningsbestämmelserna i 3 kap. miljöbalken också beaktas (2 kap. 6 § andra stycket miljöbalken). Företräde ska ges för sådan användning som medför en från allmän synpunkt god hushållning (3 kap. 1 § miljöbalken). De grundläggande hushållningsbestämmelserna innehåller vidare vissa generella bestämmelser om hushållning med mark- och vattenområden som föreskriver ett visst skydd för områden som är av betydelse för olika näringar och intressen. Ett särskilt starkt skydd ges åt områden som bedöms vara av s.k. riksintresse. Bestämmelserna ger tillståndsmyndigheten vägledning vid bedömningen av om en lokalisering är lämplig.
Om ett område är av riksintresse för flera oförenliga ändamål ska företräde ges åt det eller de ändamål som på lämpligaste sätt främjar en långsiktig hushållning med marken, vattnet och den fysiska miljön i övrigt (3 kap. 10 § första stycket miljöbalken). Mark- och vattenområden som är särskilt lämpliga för bland annat energiproduktion ska så långt som möjligt skyddas mot åtgärder som påtagligt kan försvåra tillkomsten eller utnyttjandet av sådana anläggningar (3 kap. 8 § miljöbalken). Etablering av vindkraft utgör en förnybar energikälla och anses vara av allmänt intresse.
I tillståndsprocesser för vindkraftsanläggningar i norra Sverige utgör rennäringen ofta ett motstående intresse till energiproduktionen. Utgångspunkten är att områden som har betydelse för rennäringen så långt som möjligt ska skyddas från påtaglig påverkan (3 kap. 5 § miljöbalken).
Skyddet för rennäringen i 3 kap. 5 § andra stycket miljöbalken syftar till att bibehålla förutsättningarna för näringen genom att ge de viktigaste områdena, riksintressen, inom varje sameby ett särskilt skydd. Betydelsen av olika markområden inom ett renskötselområde kan variera starkt. Skyddet ska ta sikte på sådana områden som det med hänsyn till skilda led i rennäringens utövande i olika samebyar är särskilt angeläget att skydda. Dessa områden kan till exempel omfatta flyttleder, kalvningsland och områden med särskilt goda betesförhållanden.
Rennäringens s.k. enskilda intresse
Sedan ett antal år tillbaka framhålls ofta i tillståndsprocesser för vindkraft att det förutom det allmänna rennäringsintresset, som regleras i 3 kap. 5 § miljöbalken, också finns ett enskilt rennäringsintresse som är rättsligt skilt från det allmänna intresset. Resonemanget har utvecklats av Naturvårdsverket i ett särskilt yttrande till Mark- och miljööverdomstolen.
Argumentationen går i korthet ut på att det enskilda rennäringsintresset utövas av medlemmarna i de samebyar som utövar verksamhet enligt rennäringslagens bestämmelser. Samebyarnas anses ha en rätt till marken de använder som omfattas av egendomsskyddet i 2 kap. 15 § regeringsformen. En inskränkning av en sådan rätt att nyttja fast egendom får endast ske efter godkännande från den enskilde rättighetshavaren eller genom expropriationsliknande förfaranden där rättighetshavaren kompenseras för intrånget. Naturvårdsverket har därvid noterat att det inte finns något ersättnings- eller inlösenförfarande i prövningen av miljöfarlig verksamhet i miljöbalken. I brist på sådan lagstiftning måste frågan om rådighet hanteras genom civilrättsligt avtal.
Angående avtal mellan projektbolag och samebyar
För att fylla glappet i lagstiftningen när det gäller hanteringen av enskilda samebyars renskötselrätt har samebyar och projektbolag i svenska vindkraftsprojekt sedan länge tecknat civilrättsliga avtal med varandra. Vanligen benämns dessa avtal ”samarbetsavtal”. Det övergripande syftet med samarbetsavtalen är ofta att hitta förutsättningar för att vindkrafts- och rennäringsverksamheten ska kunna bedrivas parallellt med varandra.
Enligt en nyligen upprättad rapport kan det ifrågasättas om denna typ av avtal mellan samebyar och vindkraftsbolag verkligen gynnar rennäringen. Bland annat konstateras att många avtal innehåller skrivningar där samebyn tillåter odefinierade projekt (öppet samtycke), avsäger sig rätten att protestera hos myndigheter och domstolar (munkavel) och utan att berätta om problemen för utomstående genom sekretessåtaganden. En slutsats i rapporten är att samebyarna måste våga tänka större kring vilka frågor som kan och bör ingå i ett avtal.[6]
Min erfarenhet är att den här typen av villkor var vanligt förekommande i projekt som genomfördes för cirka 10–15 år sedan. På senare år har ambitionsnivån ökat hos såväl projektutvecklare som samebyar. Numera är det standard att samarbetsavtal till exempel innehåller detaljerade villkor om förutsättningarna för ekonomisk kompensation i projekt, där det anses vara motiverat utifrån förutsättningarna i det aktuella fallet.
Villkor om kompensation i rättspraxis
På senare år har Mark- och miljööverdomstolen i ett antal avgöranden föreskrivit villkor med innebörden att verksamhetsutövaren ska erlägga ersättning till enskilda samebyar. Dessa villkor kan huvudsakligen indelas i två kategorier.
Den första kategorin ger samebyn en rätt begära kompensation upp till ett visst belopp för till exempel stödutfodring eller andra lämpliga skydds- eller kompensationsåtgärder som tillsynsmyndigheten delegerats rätten att slutligen bestämma för det fall samebyn och verksamhetsutövaren inte kan komma överens.[7]
Den andra kategorin avser mer öppna villkor där berörda samebyar ska ges ekonomiskt stöd för att till exempel flytta renar från eller förbi verksamhetsområdet om sådant behov uppstår.
Avslutande ord
Till att börja med kan det ifrågasättas om ekonomisk kompensation till en enskild sameby i avsikt att till exempel ersätta bortfall av naturbete på kontinuerlig basis med foder överhuvudtaget utgör en sådan skyddsåtgärd eller försiktighetsmått som avses i 2 kap. 3 § miljöbalken. Domstolarna förefaller resonera på så vis att uppräkningen i 22 kap. 25 § miljöbalken för vad en tillståndsdom ska innehålla inte är uttömmande och att alla frågor som aktualiseras i målet kan villkoras.
En invändning mot den här typen av villkor om ekonomisk kompensation är att de snarare har karaktären av sådant skadestånd som normalt prövas enligt 32 kap. miljöbalken.
Oaktat om det ens är möjligt att föreskriva den här typen av villkor kan det också ifrågasättas om villkoren uppfyller kraven på tydlighet och förutsebarhet.
Avslutningsvis bör framhållas att en gemensam nämnare för ärenden där domstolen föreskrivit villkor om ekonomisk kompensation till samebyar är att verksamhetsutövaren och berörd sameby varit oeniga under processen. I dessa fall förefaller domstolen ha funnit det motiverat att hantera förutsättningarna för rennäringen genom villkor i tillståndet.
Det kan således konstateras att både verksamhetsutövare och samebyar har ett gemensamt intresse av att se över innehållet i sina avtal och uttömmande försöka reglera sina förhållanden i avtal, istället för att låta dessa frågor hanteras i tillståndsprocessen.
Om Lexnova Analyserar
Analysen är en kortversion av expertkommentaren som finns i sin helhet här.