Inledning
Ett ofta återkommande tema vid sanktionsbeslut från Finansinspektionen, men även undersökningar och annan information från Finansinspektionen, har varit frågan om hanteringen av intressekonflikter. Den intressekonflikt som framför allt har aktualiserats har varit förknippad med tillvaratagande av kundernas intresse vid investeringsrådgivning till konsumenter och särskilt frågor om mottagna tredjepartsersättningar.
Regelverket kring intressekonflikter är dock bredare än frågan om ersättningar från tredje part och syftet med denna artikel är att lyfta exempel från regelverket för att underlätta instituts identifiering och hantering av intressekonflikter.
En intressekonflikt innebär i sin grundform att två (eller fler) parter har motstående eller potentiellt motstående intressen. En intressekonflikt kan även uppstå när en person har en position där den har förpliktelser gentemot två eller flera personer och är oförmögen att utföra sina skyldigheter till fullo gentemot båda.
Alla verksamhetsformer präglas av förekomsten av intressekonflikter. Vid ett sedvanligt köp eller uppdrag har parterna normalt olika intressen. Mellan jämnstarka parter kan den innevarande intressekonflikten ofta jämkas genom avtal till en för båda parter acceptabel lösning, men om parterna är olika starka, såsom vid konsumentförhållanden, uppstår sällan samma balans. En balans är även svår att nå om ena parten har ett informationsövertag över den andra parten. En intressekonflikt utgör i och för sig ett problem först när en part främjar ett intresse (sitt eget eller någon annans) framför ett annat.
Då partsförhållandet ofta är ojämnt i finanssektorn, särskilt vad beträffar tillgången till information, har flertalet regler införs för att skydda den svagare parten.
De rättsliga kraven
Inom den sektorsspecifika regleringen är kraven olika utformade för de olika institutstyperna vad avser intressekonflikter. Reglerna varierar mellan förbud inom vissa områden till mer allmänt hållna skrivningar om omsorgsplikten. För att ta några exempel:
I lag (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (LBF), regleras inte intressekonflikter uttryckligen. Förarbeten till lagen (prop. 2002/03:139) uppmärksammar frågan om förbud mot vissa typer av aktieinnehav då ett sådant kan ge upphov till intressekonflikter i mer klassisk bemärkelse, men även möjligheten att neka ytterligare finansiering till ett intressebolag vid risk för fallissemang när en kreditgivning inte bedöms som sund.
Den lagstiftning som har de skarpaste kraven vad avser intressekonflikter är lag (2007:528) om värdepappersmarknaden. LVM innehåller mer generella rörelseregler innebärande att ett värdepappersinstitut ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter (8 kap. 12 §).
Vad avser intressekonflikter för värdepappersbolag tydliggörs dessa ytterligare i artiklarna 33–43 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/565 (”den delegerade förordningen”) men även Finansinspektionens föreskrifter på området (FFFS 2017:2).
För försäkringsförmedlare regleras även frågan om intressekonflikter i lag (2018:1219) om försäkringsdistribution (LFD). En försäkringsdistributör ska fastställa och tillämpa effektiva organisatoriska och administrativa förfaranden så att alla rimliga åtgärder vidtas för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter (6 kap. 2 §).
För fondbolag finns i lag (2004:46) om värdepappersfonder krav på att ha en organisation som minskar risken för intressekonflikter som kan påverka fondandelsägares eller andra kunders intressen negativt (2 kap. 17 §). Utöver detta ställs krav på att fondbolagen ska vidta alla rimliga åtgärder för att förhindra att fondandelsägares intressen påverkas negativt av intressekonflikter (2 kap. 17 f §). Reglerna tydliggörs sedan i Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2013:9).
Vad avser försäkringsbolag finns ingen generalklausul i försäkringsrörelselagen (2010:2043) som reglerar intressekonflikter på motsvarande sätt som ovan. Intressekonflikter regleras i stället på vissa detaljområden som att vid intressekonflikter mellan försäkringsföretaget och försäkringstagarna ska tillgångarna investeras på det sätt som bäst gagnar försäkringstagarnas och andra ersättningsberättigades intressen (6 kap. 1) och krav på vinstfördelning för ömsesidiga försäkringsbolag.
Utöver ovan finns ett fåtal områden då intressekonflikter har bedömts så pass allvarliga att dessa har hanterats separat, reglerna kring insiderhandel är det mest talande exemplet.
Ovannämnda krav tydliggörs framför allt i Finansinspektionen föreskrifter där frågan om intressekonflikter i värdepappersbolag behandlas särskilt vad gäller omsorg och förbud mot vissa typer av incitament.
Även reglerna om ersättningar till anställda, vilket regleras för alla typer av institut, anses vara en del av hanteringen av intressekonflikter.
Den delegerade förordningen (art 33) och även Finansinspektionen tydliggör i bl.a. föreskrifterna för fondbolag (FFFS 2013:9) när intressekonflikter kan uppstå.
Praktisk hantering av intressekonflikter
Intressekonflikter behöver identifieras och hanteras. Intressekonflikten behöver värderas och analyseras om den kan innebära skada för andra intressenter, och särskilt för kunder och kundgrupper. Bolag behöver utvärdera om intressekonflikten är ett återkommande moment i tjänsten eller av engångskaraktär.
För de intressekonflikter som identifieras behöver instituten beskriva vilka åtgärder som har vidtagits för att hantera intressekonflikten. Då kraven på hantering skiljer sig åt mellan instituten behöver värdepappersbolag exempelvis beskriva vilka åtgärder som vidtagits för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter. Om ett förhindrande inte är möjligt behöver värdepappersbolagen informera kunden om arten av eller källan till intressekonflikterna.
För bolag med flera olika typer av affärsverksamhet behöver det beskrivas hur de olika verksamhetsdelarna har ändamålsenlig grad av oberoende med hänsyn till identifierade intressekonflikter. Ett klassiskt exempel på detta är de ”Chinese Walls” som finns mellan Corporate Finance avdelningar och övrig verksamhet.
Värdepappersbolag och försäkringsdistributörer har som sista utväg att informera kunderna om intressekonflikten inte kan förhindras. Sådan information behöver vara enkel att förstå, tydlig samt ges innan affärsförbindelsen, transaktionen eller tjänsten utförs. Riskerna behöver lyftas upp på ett tydligt sätt.
För att hantera intressekonflikter finns krav på att alla institutstyper har tydliga interna riktlinjer på området. Sådana riktlinjer behöver självklart hållas aktuella och revideras regelbundet, minst årligen såvida behov inte finns att revidera dem oftare.
För att arbetet ska vara effektivt behöver styrelsen även få information om identifierade intressekonflikter. Inom värdepapperssektorn anges att styrelsen ska få denna information minst årligen (den delegerade förordningen, art 35).
Några av Finansinspektionens sanktioner
Som nämnts i ingressen har Finansinspektionen vid ett flertal tillfällen angett bristande hantering av intressekonflikter som skäl vid ett sanktionsbeslut. På senare tid har frågan aktualiserats i beslutet mot Nord Fondkommission AB (FI Dnr 19-25079), där bolaget bland annat tagit emot tredjepartsersättningar utan att identifiera och hantera dem som tredjepartsersättningar. Bolaget hade också sålt riskfyllda företagsobligationer till icke-professionella kunder utan att göra tillräckliga målgruppsbedömningar. Bolaget hade även haft olika stora courtage för olika kategorier av finansiella instrument innebärande att intjäningen hade varierat och varit olika lönsam för olika produktgrupper. Utöver ovan hade ett av bolagets anknutna ombud vid tidpunkten för distributionen varit ägare i en emittent av ovannämnda företagsobligationer.
Vad avser återkallandet av Exceed Capital Sverige AB:s (FI Dnr 19-10203) tillstånd var kärnfrågan brister i hanteringen av kundmedel. Beslutet behandlade även intressekonflikter och särskilt frågan om bristande hantering av tredjepartsersättningar.
Frågan om intressekonflikter var även kärnorsaken då Solidar Fonder AB (FI Dnr 16-3001) fick en varning. Den fråga som var aktuell var att fondbolaget i derivattransaktioner haft bristfälliga rutiner och inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att säkerställa att bolaget handlat uteslutande i fondandelsägarnas gemensamma intresse.
Ett annat intressant beslut i detta sammanhang är sanktionsbeslutet mot Folksam ömsesidig livförsäkring (FI Dnr 15-17041) där Finansinspektionen ansåg att bolagets gottskrivning av återbäring (fördelning av vinst) inte varit förenlig med den så kallade kontributionsprincipen.
Framåtblickande
Under de senaste åren har det varit tydligt att Finansinspektionen har fokuserat på intressekonflikter i kundförhållandet i värdepappersrörelse och då särskilt frågan vad avser konsumenter och andra icke-professionella investerare. Frågan är även ständigt aktuell i Finansinspektionens tillsynsarbete. Vid en genomgång av pågående undersökningar hos Finansinspektionen, vilka publiceras på myndighetens hemsida, framgår att frågan om intressekonflikter ligger i topp ämnesmässigt tillsammans med motverkande av penningtvätt och IT- och informationssäkerhet. Finansinspektionen har under 2022 inlett två granskningar mot fondbolag och alternativa investeringsfonder.
Det går dock att se en svag trend på att frågan blivit mer aktuell ur ett lagstiftningsperspektiv.
Avslutande ord
Det finns utmaningar med att flera av de regler som refererats till är mer av allmän karaktär. Då instituten och dess verksamhetsområden är så vitt skilda kommer en detaljreglering knappast att vara möjlig. Därför är det viktigt att bolagen internt har en god styrning och kontroll, vilket inkluderar en robust process för att identifiera och rapportera samtliga intressekonflikter.
I takt med att produkterna och tjänsterna utvecklas behöver instituten för alla nya typer av produkter och tjänster samt vid organisationsförändringar och andra ändringar i kärnprocesser på ett naturligt sätt lyfta frågan om intressekonflikter.
Om Lexnova Analyserar
Analysen är en kortversion av expertkommentaren som finns i sin helhet här.